Individualarbeitsrecht

EuGH verbietet Quotierung erworbener Urlaubsansprüche beim Wechsel von Voll- zu Teilzeit

Der Europäische Gerichtshof hat sich nach seiner „Tirol“-Entscheidung (vom 20. April 2010 - C 486/08) erneut mit der Frage nach der Berechnung des Urlaubs bei Arbeitszeitveränderungen befasst. Nach einem Wechsel von Voll- in Teilzeitbeschäftigung war zwischen den Parteien streitig, wie mit den in der Vollzeitphase erworbenen, aber wegen eines schwangerschaftsbedingten Beschäftigungsverbots noch nicht genommenen Urlaubsansprüchen umzugehen ist. Der Arbeitgeber passte die Zahl der noch zu gewährenden Urlaubstage entsprechend der auf drei Tage pro Woche verminderten Arbeitszeit an, um zu verhindern, dass ein Urlaubsanspruch von mehr als sechs Wochen entsteht. Dies entspricht der bisher anerkannten Praxis in Deutschland, bei weniger Wochenarbeitstagen den Resturlaubsanspruch entsprechend zu kürzen.

Das Arbeitsgericht Nienburg legte dem EuGH im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens die Frage vor, ob eine solche Quotierung mit einschlägigem Unionsrecht vereinbar sei. Der EuGH hat dies mit Beschluss vom 13. Juni 2013 (C-415/12) verneint. Art. 7 Abs. 1 RL 2003/88/EG stehe nationalen Bestimmungen oder Gepflogenheiten entgegen. Damit darf ein Anspruch auf Jahresurlaub, den ein Arbeitnehmer für Zeiten einer Vollzeitbeschäftigung erworben hat und noch nicht verbrauchen konnte, nicht gemindert werden, wenn dieser Arbeitnehmer nicht die Möglichkeit hatte, seinen Urlaub vor seiner Arbeitszeitänderung zu realisieren. Der EuGH sieht auch darin eine unzulässige Reduzierung des Urlaubsanspruchs, dass der Arbeitnehmer seinen Urlaub nur noch mit einem geringeren Urlaubsentgelt verbrauchen kann (zum Beispiel Teilzeit durch Reduzierung der Stundenzahl pro Tag).

Der Pro-rata-temporis-Grundsatz dürfe zwar auf die Gewährung des Jahresurlaubs für die Zeit der Teilzeitbeschäftigung angewendet werden. Hier sei die Minderung des Anspruchs auf Jahresurlaub aus sachlichen Gründen gerechtfertigt. Hingegen könne dieser Grundsatz nicht nachträglich auf einen Anspruch auf Jahresurlaub angewandt werden, der in der Zeit der Vollzeitbeschäftigung erworben wurde. Eine Quotierung scheidet aber auch nach der vorliegenden Entscheidung des EuGH nur bei Urlaub aus, der während der Phase der Vollzeitbeschäftigung nicht genommen werden konnte.

BAG: Kein Anspruch auf Zeugnis mit Dank und guten Wünschen

Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 11. Dezember 2012 (9 AZR 227/11) entschieden, dass der Arbeitgeber gesetzlich nicht verpflichtet ist, ein Arbeitszeugnis mit Formulierungen abzuschließen, in denen er dem Arbeitnehmer für die geleisteten Dienste dankt, dessen Ausscheiden bedauert oder ihm für die Zukunft alles Gute wünscht.
Zwar sind Schlusssätze in Zeugnissen, mit denen Arbeitgeber persönliche Empfindungen wie Dank oder gute Wünsche zum Ausdruck bringen, nach Ansicht des Gerichts nicht „beurteilungsneutral“, sondern geeignet, die objektiven Zeugnisaussagen zu Führung und Leistung des Arbeitnehmers zu bestätigen oder zu relativieren. Dies führt aber nur dazu, dass der Arbeitnehmer die Erteilung eines Zeugnisses ohne Schlussformel verlangen kann, wenn er mit der vom Arbeitgeber in das Zeugnis aufgenommenen Formulierung nicht einverstanden ist.

Der Arbeitnehmer hat dagegen keinen Anspruch auf eine ganz bestimmte Dankesformel. Im Streitfall verlangte der Kläger erfolglos die Aufnahme des folgenden Satzes: „Wir bedanken uns für die langjährige Zusammenarbeit und wünschen ihm für seine private und berufliche Zukunft alles Gute.“

Arbeitgeber kann Attest schon am ersten Krankheitstag verlangen

Das BAG hat mit Urteil vom 14. November 2012 (5 AZR 886/11) eine in der Literatur umstrittene Frage geklärt: Ein Arbeitgeber kann nach § 5 Abs. 1 Satz 3 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) bereits am ersten Tag der Erkrankung eines Arbeitnehmers eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung verlangen, ohne dass daran besondere Voraussetzungen geknüpft sind.

Die Entscheidung des Arbeitgebers steht nach Ansicht des Fünften Senats in dessen „nicht gebundenem Ermessen“.  Weder muss der Arbeitgeber sein Verlangen begründen, noch muss gegen den Arbeitnehmer ein begründeter Verdacht bestehen, dass dieser in der Vergangenheit eine Erkrankung nur vorgetäuscht hat.

BAG sieht in Begriff „Young Professional“ Indiz für Altersdiskriminierung

Die Ausschreibung einer Traineestelle, die sich an „Hochschulabsolventen/Young Professionals“ und „Berufsanfänger“ richtet, kann ein Indiz für eine Benachteiligung wegen des Alters begründen. Dies stellt das Bundesarbeitsgericht im Urteil vom 24. Januar 2013 (8 AZR 429/11) zugunsten eines 36-jährigen Bewerbers mit mehrjähriger Berufserfahrung fest, der nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen worden war.

Der Achte Senat übersetzt die so vom Arbeitgeber verwendete Formulierung „Young Professionals" mit „junge(r) Fachmann/-frau". Damit habe der Arbeitgeber zum Ausdruck gebracht, dass er nicht nur Bewerber ansprechen wollte, die gerade ihren Hochschulabschluss geschafft haben und demnach noch keine oder wenig Berufserfahrung haben. Neben fehlender Berufserfahrung sollten die Bewerber auch noch „jung" sein.

Die Entscheidung des BAG überzeugt nicht. Der Begriff „Young Professionals" muss entgegen der Annahme des BAG nicht zwingend bedeuten, dass ein jüngerer Mitarbeiter gesucht wird. Mit diesem Anglizismus wird vielmehr eine Person umschrieben, die ihre Ausbildung kürzlich beendet und noch keine einschlägige Berufserfahrung hat. Eine konkrete Altersgrenze muss damit nicht verbunden sein.

Kritikwürdig ist zudem, dass das BAG die Ernsthaftigkeit der Bewerbung nicht intensiver in Frage gestellt hat. Es erscheint doch sehr fraglich, ob ein Rechtsanwalt, der sich nach mehrjähriger Erfahrung in seinem Beruf auf eine Traineestelle für Hochschulabsolventen bewirbt, ernsthaft an dieser Stelle und nicht allein an einer möglichen Entschädigung interessiert ist.

Auch hat der Achte Senat nicht berücksichtigt, dass der Bewerber vermutlich auch bei diskriminierungsfreiem Alternativverhalten hätte abgelehnt werden können, da er bereits kein Berufsanfänger mehr war und damit entsprechend dem Anforderungsprofil in der Stellenausschreibung für die Stelle nicht geeignet war. Der Sechste Senat des BAG hat in vergleichbarer Weise kürzlich entschieden, dass sich nur derjenige auf eine diskriminierende Regelung berufen kann, der von ihr betroffen ist (BAG, Urteil vom 15. November 2012 - 6 AZR 359/11).

Andererseits ist hervorzuheben, dass Beschränkungen von Traineeprogrammen auf Hochschulabsolventen und Berufsanfänger weiter möglich sind und entsprechend ausgeschrieben werden können. Im Rahmen einer solchen Ausschreibung sollte allerdings darauf geachtet werden, dass das Alter regelmäßig keine Rolle für die Besetzung der Stelle spielt. Die Begriffe „Hochschulabsolvent“ und „Berufsanfänger“ stellen dabei als Begrifflichkeiten keine Diskriminierung dar und eröffnen nach Einschätzung des AGV Banken auch keine entsprechende Indizwirkung. Das BAG weist in seinen Entscheidungsgründen selbst darauf hin, dass diese Kriterien auch für Bewerber erfüllbar sind, die ihren Abschluss erst im vorgerückten Alter abgelegt haben. 

BAG verneint Auskunftsanspruch abgelehnter Stellenbewerber

Abgelehnte Bewerber haben grundsätzlich keinen Auskunftsanspruch gegenüber dem potenziellen Arbeitgeber in der Frage, ob und aufgrund welcher Kriterien ein anderer Bewerber eingestellt wurde. Das gilt auch dann, wenn der Bewerber die in einer Stellenausschreibung genannten Voraussetzungen erfüllt. Dies hat das BAG mit Rückendeckung durch den EuGH nunmehr festgestellt (Urteil vom 25. April 2013, 8 AZR 287/08).

Das deutsche Recht, insbesondere das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG), enthält weder einen Auskunftsanspruch noch gibt es einen allgemeinen Anspruch darauf, zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen zu werden. § 22 AGG regelt die Darlegungs- und Beweislast vielmehr abschließend: Danach muss der abgelehnte Bewerber Indizien beweisen, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 genannten Grundes vermuten lassen. Es reicht nicht aus, pauschal eine Benachteiligung zu behaupten und sich dabei alleine darauf zu berufen, dass man als Bewerber eines oder mehrere Merkmale des § 1 AGG erfülle. Erst wenn der Beweis konkreter Indizien gelingt, trägt der Arbeitgeber die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen das AGG vorliegt.

Auch das Gemeinschaftsrecht enthält nach Ansicht des EuGH (Urteil vom 19. April 2012 - C 415/10) keinen solchen allgemeinen Auskunftsanspruch. Die Verweigerung einer Auskunft allein kann deshalb auch nicht als Indiz für eine Benachteiligung gewertet werden. Erst wenn weitere Indizien vorliegen, kann sich die Auskunftsverweigerung als Teil einer Gesamtbetrachtung im Einzelfall zum Nachteil auswirken.

Es besteht daher keine Notwendigkeit, Absageschreiben zu begründen. Keinesfalls sollten persönliche Daten anderer Bewerber herausgegeben werden. Dies ist mit dem Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) nicht zu vereinbaren. Auch von der Herausgabe in anonymisierter Form ist abzuraten, da Personen im Internet anhand ihrer Qualifikationen regelmäßig identifizierbar sind.

Allenfalls in Ausnahmefällen und auch erst, nachdem Bewerber/innen - unter Umständen nach Aufforderung - Indizien genannt haben, aus denen sich eine Benachteiligung ergeben könnte, kann es geboten sein, Hinweise allgemein gehaltener Art zum Ablauf des Bewerbungsverfahrens herauszugeben. Dies sollte auf Basis der empfohlenen Dokumentation der Kriterien für die Auswahlentscheidung und des Bewerbungsvorgangs selbst geschehen. Es bleibt auch in diesem Fall dabei, dass private Arbeitgeber in ihrer Entscheidung frei sind, zum Beispiel auch einen weniger qualifizierten Bewerber einzustellen und Kriterien wie etwa die Persönlichkeit und Ausstrahlung eines Bewerbers zu berücksichtigen.

Verzicht auf Urlaubsabgeltung jetzt möglich

Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses kann der Arbeitnehmer auf seinen Anspruch auf Urlaubsabgeltung verzichten. In einem Streitfall hatten die Parteien vor Gericht einen Vergleich geschlossen, der das Arbeitsverhältnis beendete, die Zahlung einer Abfindung vorsah und eine (typische) Erledigungsklausel enthielt. Danach sollten mit Erfüllung des Vergleichs alle finanziellen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, gleich ob bekannt oder unbekannt und gleich aus welchem Rechtsgrund, erledigt sein.

Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 14. Mai 2013 (9 AZR 844/11) entschieden, dass eine derartige Erledigungsklausel auch eventuell vorhandene Urlaubsabgeltungsansprüche erfasst. Zwar könne gemäß § 13 Abs. 1 Satz 3 BurlG von der Regelung in § 7 Abs. 4 BurlG - danach ist Urlaub dann abzugelten, wenn er wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht oder teilweise nicht mehr gewährt werden kann - nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden. Diese Regelung hindere aber nur solche Abreden, die bereits das Entstehen von Abgeltungsansprüchen ausschließen. Habe der Arbeitnehmer dagegen die Möglichkeit gehabt, Urlaubsabgeltung in Anspruch zu nehmen, dies jedoch nicht getan, sei ein Verzicht hierauf möglich.

Zulässigkeit verdeckter Videoüberwachungen, aber keine Abkehr von „Emmely“

Die verdeckte Videoüberwachung am Arbeitsplatz zur Aufdeckung von Straftaten oder erheblich vertragswidrigem Verhalten von Arbeitnehmern kann zulässig sein. Dies hat das Bundesarbeitsgericht am 21. Juni 2012 (2 AZR 153/11) in einem Fall entschieden, in dem ein Arbeitgeber mit Zustimmung des Betriebsrates eine verdeckte Videoüberwachungseinrichtung installiert hatte, um Differenzen bei Warenbeständen aufzuklären. Bei Auswertung der Überwachungsvideos wurde festgestellt, dass eine Arbeitnehmerin in zwei Fällen jeweils eine Schachtel Zigaretten an sich genommen hatte.

Der entschiedene Fall beleuchtet zwei rechtlich relevante Aspekte: die kündigungsschutzrechtliche und die datenschutzrechtliche Dimension. Das Gericht hat, ähnlich wie in der „Emmely“-Entscheidung aus dem Jahr 2010, zunächst festgestellt, dass Straftaten gegen das Vermögen des Arbeitgebers unabhängig von der Höhe des Schadens oder des Wertes einer entwendeten Sache grundsätzlich schwerwiegende Pflichtverletzungen sind und damit an sich geeignete Gründe für eine fristlose Kündigung. In diesen Fällen ist das Vertrauen regelmäßig objektiv erschüttert, eine Wiederherstellung des Vertrauens ist insbesondere durch ein auf Heimlichkeit angelegtes Verhalten des Arbeitnehmers nicht zu erwarten. Das Landesarbeitsgericht Köln war in der Vorinstanz jedoch der Emmely-Argumentation des BAG gefolgt, nach der ein geringer Schaden bei einer langen beanstandungsfreien Dauer des Arbeitsverhältnisses bei Beachtung des Ultima-ratio-Prinzips zu einer Unverhältnismäßigkeit der Kündigung führe.

Das Bundesarbeitsgericht hat im Wesentlichen die datenschutzrechtliche Relevanz des Falles beleuchtet und festgestellt, dass Beweismaterial, das durch verdeckte Videoüberwachungen gewonnen wurde, prozessual nur dann verwertet werden könne, wenn das Aufdeckungsinteresse des Arbeitgebers den Schutz des informationellen Selbstbestimmungsrechts des Arbeitnehmers überwiege. Dies sei insbesondere dann der Fall, wenn ein konkreter Verdacht einer strafbaren Handlung oder schweren Verfehlung vorliege, weniger einschneidende Mittel ergebnislos ausgeschöpft wurden und damit die Videoüberwachung praktisch das einzig verbleibende Mittel zu Aufklärung sei. Der Straftatverdacht müsse sich zudem gegen einen räumlich oder funktional abgrenzbaren Kreis der Arbeitnehmer richten und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit müsse bei der Beurteilung stets beachtet werden.

Auch aus einer unterlassenen Kennzeichnung einer Videoüberwachung, die nach § 6b BDSG notwendig ist, folgt nicht automatisch ein Beweisverwertungsverbot. Die Kennzeichnung ist nicht Voraussetzung für die Zulässigkeit der Überwachung. Bei einer verfassungskonformen Auslegung ist eine verdeckte Überwachung in Einzelfällen auch in öffentlichen Räumen möglich.

Der Arbeitgeber hat die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates zu beachten (§ 87 Abs. 1. Nr.6 BetrVG). Aus der Ausübung der Mitbestimmungsrechte allein folgt aber nicht, dass eine Überwachung automatisch zulässig ist. Auch bei Zustimmung des Betriebsrates zu einer Videoüberwachung müssen die datenschutzrechtlichen Rechtfertigungsgründe vorliegen. Das Gericht hat offengelassen, ob eine unterlassene oder fehlerhafte Beteiligung des Betriebsrates zu einem Beweisverwertungsverbot führt. Ein Wermutstropfen bleibt bei dieser Entscheidung, dass sie einen Sachverhalt betrifft, der vor dem 1.9.2009 liegt. Ob eine Beurteilung nach dem heute geltenden Datenschutzrecht (§ 32 Abs. 1 S. 2 BDSG) anders verlaufen wäre, lässt das BAG ausdrücklich offen.

Fragen nach eingestellten strafrechtlichen Ermittlungsverfahren nur bei berechtigtem Interesse zulässig

Bei unspezifischen Fragen nach eingestellten strafrechtlichen Ermittlungsverfahren im Bewerbungsverfahren besteht grundsätzlich kein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an der Informationsbeschaffung. Dies hat das Bundesarbeitsgericht am 15. November 2012 (6 AZR 339/11) entschieden. Ein Lehrer hatte in einem Bewerbungsverfahren die Frage nach eingestellten Ermittlungsverfahren gegen ihn verneint. Nach der Einstellung des Arbeitnehmers hatte der Arbeitgeber durch einen anonymen Hinweis erfahren, dass in der Vergangenheit gegen den Arbeitnehmer in sieben Fällen ermittelt wurde, die Ermittlungen aber ohne Ergebnis eingestellt worden seien.

Das Gericht hat entschieden, dass eine Kündigung, die sich auf die wahrheitswidrige Beantwortung dieser Frage stützt, nach § 138 BGB sittenwidrig und damit unwirksam ist. Aus der Wertung des Bundeszentralregistergesetzes (§ 53 BZRG), nach dem nur Verurteilungen zu offenbaren sind, müsse folgen, dass unspezifische Fragen nach abgeschlossenen Ermittlungsverfahren für die Begründung oder Durchführung des Arbeitsverhältnisses nicht erforderlich sind. Ohne richterlichen Schuldspruch gilt die Unschuldsvermutung (Art. 6 EMRK) und der Arbeitnehmer darf sich als nicht vorbestraft bezeichnen.

Fragen nach eingestellten Ermittlungsverfahren können aber dann zulässig sein, wenn der künftige Arbeitgeber ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse an der Beantwortung seiner Fragen bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses hat. Hierbei darf das Interesse des Arbeitnehmers an der Geheimhaltung seiner Daten das Interesse des Arbeitgebers an der Erhebung dieser Daten nicht überwiegen.

Offengelassen hat das BAG, wie Sachverhalte zu beurteilen sind, in denen nach laufenden Ermittlungsverfahren gefragt wird. Bei einem laufenden Verfahren sei nämlich noch ungewiss, ob dem Arbeitnehmer das „Verschweigensrecht“ nach dem Bundeszentralregistergesetz zustehe, da der Ausgang der Ermittlungen gerade noch nicht feststehe.